Ao julgar decisão do TCU sobre regras de licitação na Petrobras, ministro perdeu oportunidade de dificultar atividade de executivos e empreiteiros acusados de manipular bilhões da empresa.
Oito anos antes de dizer que o escândalo das denúncias de propina na Petrobras irá transformar o mensalão em caso para juizado de pequenas causas, o ministro Gilmar Mendes deixou sua assinatura num dos momentos decisivos para definir as regras de concorrência na maior estatal brasileira.
Em 2006, julgando um mandado de segurança sobre o regime de licitações da Petrobras, cuja frouxidão é vista como uma porta aberta para o impressionante conjunto de práticas escandalosas que têm sido denunciadas pela Operação Lava Jato, Gilmar assinou decisão liminar que autorizava a empresa a usufruir das imensas liberalidades do regime especial de licitações.
Vista em retrospecto, pode-se dizer que com a decisão Gilmar perdeu uma excelente oportunidade para dificultar o trabalho dos empreiteiros e executivos acusados de manipular cofres da Petrobras.
Normalmente usado para contratações de valor irrisório quando se pensa nos investimentos da indústria do petróleo — o teto é R$ 150 000 pelos critérios da época — a empresa foi incluída no regime especial em 1998, por um decreto (número 2745) do governo de Fernando Henrique Cardoso. Com isso, em vez de abrir seus investimentos para concorrência pública, como determina a Constituição em seu artigo 173, a Petrobras passava a distribuir bilhões de reais pelo sistema de carta-convite. Cada diretor anunciava sua obra e mandava convites para possíveis interessadas.
Não era muito difícil imaginar o que poderia acontecer certo? Na mesma época, convém não esquecer, o jornalista Paulo Francis, de irretocada credibilidade nos círculos do governo FHC, não se cansava de denunciar que dirigentes da empresa tinham contas secretas na Suíça.
Para muitos críticos, o decreto anunciava uma decisão polêmica demais, tanto pela dimensão dos investimentos da empresa, como por sua natureza jurídica intrínseca. Quando debateu o caso, o plenário do Tribunal de Contas deixou uma avaliação cáustica. Disse que “nem os princípios básicos que deveriam reger os processos licitatórios da estatal constaram da lei.”
Na súmula que registra o caso, o TCU declarou o decreto inconstitucional e permitiu-se uma ironia. Disse que ao aprovar o ingresso da Petrobrás no Procedimento Simplificado, o 2745 “inovou no mundo jurídico, ao trazer comandos e princípios que deveriam constar de lei. Pode-se dizer então que o Decreto não regulamentou dispositivos: os criou.”
Quando foi proibida de manter o sistema de cartas-convite, a Petrobras entrou com mandado no Supremo Tribunal Federal — que recebeu parecer favorável de Gilmar, em liminar que nos anos seguintes não seria avaliada pelo Supremo.
O ministro escreveu: “a submissão da Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificada pelo fato de que, com a relativização do monopólio de petróleo, a empresa passou a exercer a atividade de exploração de petróleo em regime de livre competição com empresas privadas concessionárias as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da lei 8666. Lembre-se que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre concorrentes.”.
De lá para cá, o caso voltou a ser apreciado pelo Supremo, sempre através de mandados de segurança. Mas o plenário do Supremo nunca examinou o caso. Comparando com a situação de hoje, estudiosos lembram que as condições que levaram Gilmar a assinar a liminar se modificaram bastante. A Petrobras passou a ter o monopólio operacional do Pré-Sal e de áreas estratégicas. Outro dado é que a Petrobras sempre deteve o monopólio do refino de petróleo, o que permite lembrar que nunca houve uma verdadeira livre concorrência no país.
Paulo Moreira Leite